外来务工人员工伤后如何处理？

李征连律师

案情：张先生是外来务工人员，2008年进入本市一家建筑单位工作，单位为他办理了综合保险。2009年3月，张先生在工作过程中受伤，2009年9月经劳动保障部门认定机关认定构成工伤，2009年10月，经鉴定构成工伤七级伤残。张先生经了解后得知，目前上海外来从业人员七级伤残赔偿金是7万元。现工伤保险金迟迟未能领到。张先生去法院起诉，法院要张先生先去仲裁，张先生去劳动仲裁部门询问，他们表示工伤赔偿金是社保部门来支付的，不属于仲裁范围，不给受理。另外，张先生2009年3月至今一直都在家休息，张先生正常月工资是3000元，现在公司从2009年3月至今每月仅支付了1100元生活费。

张先生想了解，该怎么要回工伤赔偿金？2009年3月至今的剩余的工资应该怎么办？同时张先生现在想和公司解除劳动关系，是否还有其他补偿可以向单位要？张先生的爱人从2009年3月到现在一直在上海给他护理，他爱人的损失是不是可以要单位承担？

律师解答：

针对张先生的问题，可从两个方面来分析，第一先看能获得什么样的权益，第二再分析如何才能实现这些权益。

一、实体权益

（一）工伤待遇费用

根据《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》第十四条（即：用人单位使用的外来从业人员、无单位的外来从业人员在参加综合保险期间发生工伤事故（或者意外伤害）、患职业病的，经有关部门作出认定和劳动能力鉴定后，参照本市规定的工伤待遇标准，享受工伤（或者意外伤害）保险待遇。工伤（或者意外伤害）保险金一次性支付。）以及《上海市工伤保险实施办法》第39条的规定，工伤人员因工致残被鉴定为七级至十级伤残的主要享受两个待遇：即从（1）从工伤保险基金支付一次性伤残补助金。（2）劳动合同期满终止，或者工伤人员本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。七级伤残的，两项补助金标准合计为20个月的上年度全市职工月平均工资。

再根据原上海市劳动和社会保障局的有关规定，七级伤残的一次性伤残补助金目前标准是7万元，鉴于张先生的单位已经为张先生缴纳了相关综合保险，所以这7万元的一次性伤残补助金即应当由社保基金的工伤保险基金来支付。

据了解，2008年上海全市职工月平均工资为3292元。那么如果张先生劳动合同期满或者张先生单方提出解除劳动合同的，单位应当按照20个月的标准向张先生支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，这部分费用为65840元。

（二）其他相关费用

1、停工留薪期工资

根据张先生的自述，自2009年3月至今一直都在休息，而且张先生工资是3000元，单位仅支付了1100元左右，这其中就存在了一个1900元/月的差额。

根据《工伤保险条例》第31条的规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

2009年3月—2009年10月这8个月的工资，如果有工资未发的，则应当要求公司补足。

2、关于工伤护理费问题

根据《工伤保险条例》第31条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。另外，《工伤保险条例》第三十二条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

所以，工伤护理费的给付，在定残之前由单位按照实际支出承担责任，具体标准可以参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，即护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。工伤护理费在定残之后，并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。

3、关于解除劳动合同的经济补偿金

根据《劳动合同法》的规定，如果单位决定与张先生解除劳动合同，或者张先生与单位协商一致解除劳动合同的，张先生还有权要求单位支付相应的经济补偿金，通俗说就是满一年补偿一个月工资，不满半年的补偿半个月工资。

二、申请程序

根据张先生的陈述，上述相关待遇和费用应该要分开进行：

（一）一次性伤残补助金的领取

根据上海市外来从业人员综合保险暂行办法的有关规定，

外来从业人员因工伤亡的，由工伤人员或其直系亲属和用人单位到相关保险公司申请领取工伤保险金，并提供下列相应材料：

1、工伤保险凭证；

2、外来从业人员就业凭证、身份证明；

3、《工伤认定书》，有致残等级的，还应提供《鉴定结论书》；

4、抢救治疗工伤医疗费用的支付凭证和相关证明；

5、因工死亡的，应提供待遇享受人的身份证明及与因工死亡人员供养关系证明；

6、下落不明或宣告死亡的证明材料；

7、其他相关材料。

相关保险公司对工伤人员或者其供养亲属享受工伤保险待遇的条件进行审核。

鉴于张先生是2009年10月底才做出伤残等级鉴定的，而且保险公司办理此类案件也需要一定时间，所以这部分费用律师认为张先生不用太着急。据律师了解，这笔钱审批下来大约需要两个月左右的时间。当然，如果张先生在相关材料已经递交后过了很久还是没有收到钱款的，那么鉴于原上海市劳动和社会保障局是本市综合保险的行政主管部门，张先生可以致函上海市人力资源和社会保障局，要求其履行监督职责，为他督促上述保险费用的落实，若届时还是没有答复的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。

（二）支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金

根据法律规定，该部分费用应当由用人单位进行承担，而该部分费用发生的前提在于双方劳动合同期满或者说张先生提出解除劳动合同。所以，如果要主张这一部分费用，张先生应该首先和单位解除劳动合同（单位可以单方解除，张先生也可以单方通知，也可以双方协商），并同时要求单位支付该一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，若单位不同意支付的，张先生可以按照《劳动争议调解仲裁法》的规定，在单位明确拒付后一年内，通过提起劳动仲裁来主张权益。

（三）停工留薪期工资和护理费

伤残等级鉴定结果出来后，张先生的停工留薪期已经基本确定，即自2009年3月—2009年10月，那么这八个月的工资差额，张先生有权要求单位支付；同时，合理的护理费用张先生也可以与单位协商，要求单位支付。如果这两笔费用单位同样不同意支付的，张先生可以按照《劳动争议调解仲裁法》的规定，在单位明确拒付后一年内，通过提起劳动仲裁来主张权益。

（四）关于经济补偿金

如果张先生是单方通知单位解除合同的，则就可能无法获得经济补偿金。如果是单位提出解除合同或者说是张先生与单位协商一致解除合同，那么张先生也可以要求单位支付经济补偿金。同理，如果单位不同意支付的，张先生也可以按照《劳动争议调解仲裁法》的规定，在单位明确拒付后一年内，通过提起劳动仲裁来主张权益。

最后提醒张先生的是，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费和经济补偿金，张先生可以一并向单位提出，如果单位不同意上述费用可以同时向劳动仲裁委员会提出仲裁，这样一并主张可以节约时间、减少成本。