律师如何引导“翻供”

    “翻供”：似乎历来都不受待见

    犯罪嫌疑人或被告人（为行文方便，下均称：被告人）的“供述和辩解”，也称口供，是定罪量刑的法定证据之一。司法实践中大量案件所依据的主要就是被告人的口供。所谓“翻供”,是指被告人推翻其向司法机关之前所作的供述。“翻供”，在司法实践中并不鲜见。“翻供”的原因很多：刑讯逼供、畏罪侥幸心理、同案犯串供、死亡或外逃、同监号在押人员的误导等，均可导致“翻供”现象出现。

    除了确因刑讯逼供因素导致被告人翻供的情形以外，其他原因导致的翻供，均被视为“认罪悔罪态度差”，“翻供”一旦不成，被告人不仅无法脱罪，反会招致从重处罚的结果。

    如果没有刑讯逼供因素，律师介入辩护后导致被告人“翻供”的，则似乎更容易给人以“犯罪分子固然须严处，律师助纣为虐更加可恶”之印象。《刑法》三百零六条“辩护人伪造证据妨害作证罪”剑悬之下，律师即已对被告人自行“翻供”心存忌惮，若律师主动去引导被告人“翻供”的，似乎无异于是在走钢丝。

    口供：多有被告人自以为是的辩解

    2013年8月26日上午，被害人马某不懂如何在网上购买飞机票，遂请暂住其处的老乡刘某帮忙网上订购机票，并将购票所需建行卡的密码告知刘某。当日下午，刘某趁马某不备之际，将马某存放在刘某床头靠垫内的农行卡取走，并将自己无余额的空农行卡放回原处。当晚，刘某借故离开。次日上午刘某持马某的银行卡，凭猜测套用购票时获知的建行卡密码，在柜台上提取48000元，ATM机取款7300元。后赃款55300元被刘某挥霍殆尽。公诉机关认定刘某系冒用他人信用卡进行诈骗活动，以信用卡诈骗罪提起公诉，量刑建议为判处刘某五年以上六年以下有期徒刑并处罚金。

    律师介入后详细阅卷。通过阅卷了解到几个细节：在侦查及审查起诉阶段，刘某曾经多次供述银行卡之所以放在他睡觉的床头靠垫处，是因为马某托其保管；被告人马某从未认可其将银行卡交由刘某保管，当日亦不知刘某将其银行卡取走；刘某取走马某的银行卡时，将其无钱的空卡放回了原处。

    准确引导“翻供”：律师履行辩护职责之正当内容

    带着阅卷中的疑问，律师会见了刘某。刘某向律师坦诚：被害人并未托其保管银行卡，其取走银行卡时被害人也是不知情的；之所以之前供述时强调被害人托其保管银行卡，是因为自己以为：“带走代为保管”的银行卡，银行卡的来源是有因的；“盗窃”银行卡，银行卡的来源是无因的，“窃取”是肯定比“带走代为保管”的银行卡判刑要重。

    疑团已经明朗，律师向刘某详细释明了信用卡诈骗罪与盗窃罪区别与界限，并说明了信用卡诈骗罪和盗窃罪的量刑幅度。本想逃避责任，却不想弄巧成拙，案件即将开庭审理，一切似乎木已成舟，刘某慌了。综合对案件整体材料的把握，律师建议刘某：在法庭上实事求是地还原事实，说明一切。

    检察官：并非片面追求打击犯罪的追诉狂

    检察机关以信用卡诈骗罪对刘某提起公诉，律师介入案件时已到了法院的一审审判阶段。本案的案件定性，关乎刘某的个人权益。会见结束后，律师即第一时间与公诉人取得联系。

    律师认为，刘某之行为构成犯罪本身是无异议的，但案件的定性存在问题，被告人之供述细节与被害人陈述并不吻合，“保管”之说不成立，“掉包”之行为符合秘密窃取特征，应当认定刘某构成盗窃罪，结合本案涉案金额，量刑起点应为三年。律师同时告知了公诉人，对于行为细节之供述，刘某或将当庭“翻供”。

    公诉人认为，根据现有证据显示刘某之主观故意、行为特点及造成的后果，更符合信用卡诈骗罪之情形，同档犯罪起刑点即为五年以上并处罚金。公诉人亦认可辩护人之观点存合理之处，关于案件定性之争议，尚需进一步看刘某之辩解，建议双方可在开庭审理时视实际情况阐明。

    庭审：“翻供”内容与案件其他材料得到印证

    与公诉人沟通后，律师又与法院沟通，说明了初步辩护意见，法院将案件改由普通程序审理。避免了辩护观点的当庭“突袭”、避免了审理程序问题上的所有耽搁，案件开庭即指向了关键问题。公诉人、律师、法庭轮番发问，刘某实事求是地说明了当庭陈述与之前笔录陈述的不一致之处及原因。结合庭审中刘某之当庭供述及案件其他材料，律师并从三个方面发表了辩护意见：

    其一，被告人确实存在冒用被害人马某某信用卡行为，区分二者的关键，在于被告人冒用之前拿走被害人银行卡这一行为是秘密窃取还是基于保管的有因行为。

    其二，虽然被告人刘某之前曾供述是基于保管的有因行为而占有被害人的银行卡，但是不容忽略的一节关键事实是刘某在拿走被害人银行卡的同时，用自己同样的一张空卡留在原处，“调包”这一行为的动机明显是为掩人耳目，希望拿走银行卡的行为至少暂时被掩盖，更符合盗窃罪特征。

    其三，被告人之所以谎称供述被害人托其保管信用卡，是因为其自认为窃取并使用的行为后果理应重于保管并使用的行为后果，这是被告人基于对二者量刑的错误认识而作的不利供述，更是虚假的供述，该等供述不应采信。

    判决：律师辩护意见获得全部采纳

    法院认为：被告人刘某辩解涉案银行卡是被害人马某让其保管并告知了其银行卡密码，但未授权其使用卡内钱款，被告人的上述辩解非但不符合常理，且也得不到被害人陈述的印证；而被害人发现其钱款被取走后立即向银行查询并推测是被告人所为而向公安机关报案，也从旁佐证被害人并未授权被告人保管银行卡并使用卡内资金；且认定被告人系盗窃他人信用卡并使用，对被告人更为有利。故综合全案情况，被告人刘某系盗窃他人信用卡并使用，依法应构成盗窃罪。辩护人关于本案应认定为盗窃罪的意见，于法有据，予以采纳。法院作出一审判决：被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。

    一审判决后，检察机关未提出抗诉，被告人亦未上诉，判决生效。案件定性纠正，罪名得以变更，被告人刘某亦得以轻判，辩护取得成功。

    结语：法律其实并不排斥“翻供”

    大可不必对“翻供”持如此之偏见，法律对于“翻供”其实并无任何排斥。

    《刑事诉讼法》第五十三条中规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”不轻信口供，说明立法已经注意到口供的易变性，也意味着口供本身是可以质疑的。

    两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十二条规定：“对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。”该条规定虽然针对的是死刑案件，但事实上也确立了被告人翻供后其认罪供述的采信规则。

    口供本身是易变的，口供是可以质疑的，法律并不排斥被告人“翻供”。律师大可不必视翻供为洪水猛兽，司法机关也应正确看待律师引导下的合理翻供。努力让每个当事人在每个案件中感受到公平正义，需要具体的行动。“维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”，只要把握住“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，律师完全可以引导当事人实事求陈述案情，进而实现有效的辩护。

    【本案辩护词（节选）】

    辩护人提出的第一个辩护观点是本案的定性问题。

    起诉书指控本案被告人刘某冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，犯罪事实清楚，构成信用卡诈骗罪。辩护人对此持有异议，辩护人认为，被告人刘某的行为不构成信用卡诈骗罪，而是盗窃罪。

    在本案中对刘某行为准确定性的关键，不在于是否“冒用”了银行卡，而在于是否“窃取”了银行卡。被告人在获得被害人的银行卡后无论以何种方式使用，必然存在冒用他人信用卡的行为，因为我国实行银行账户实名制，银行卡与开户时提供的身份证明是相互对应的，在ATM机上和在柜台上使用信用卡，其实质都是发卡机构对持卡人开立账户身份的认同，并不影响对其行为性质的认定，非持卡人无论以何种方式使用信用卡，必然都是以持卡人的名义来使用，从而构成“冒用他人信用卡”，因此这不是本案的关键。

    对本案被告人刘某而言，为窃取被害人马某某钱财，通过帮其网上购票时暗自记下被害人另一张银行卡密码并趁其不备之际，为掩人耳目以调包方式盗走马某某的银行卡，后将卡中钱财取走。其获取银行卡本身的手段符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征，属于盗窃信用卡的行为。刑法第一百九十六条第三款明文规定盗窃信用卡并使用的以盗窃罪定罪处罚。

    辩护人提出的第二个观点：应当准确认定被告人作出的对自己不利的供述。

    我国《刑事诉讼法》第53条第一款规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”根据这个规定，对所有刑事诉讼案件来说，如果只有被告人的供述证明是被告人实施了被指控的犯罪行为，即使被告人的供述取得程序合法，供述的内容看似客观真实，人民法院也不能据此认定是被告人实施了被指控的犯罪行为，进而对被告人定罪科刑，否则，法院的判决就是错案，就违反了《刑事诉讼法》第195条第（3）项关于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定。这是对罪与非罪的认定原则，同样适用于此罪与彼罪。对本案来说，仅凭被告人刘某所作的对自己不利供述，就认定其构成同档犯罪金额的重罪信用卡诈骗罪，同样会形成错案。本案中刘某因认识错误，在供述时自认信用卡的来源是被害人马某某委托其保管而非秘密窃取，但只要结合其调包这一节事实，不难发现其动机是为掩人耳目不被识破，再结合被害人马某某的证言，其称将卡放在刘某睡觉的床头板下，但未让其保管。通过这两点，被告人的行为构成秘密窃取，在此情况下办案机关应正确认定被告人不利的“保管”说，而应认定为对被告人有利“窃取”说，对被告人的行为进行抽丝剥茧，透过现象挖掘本质。

    ……

    审判长、审判员，通过以上几个关键点的分析，辩护人认为，本案被告人刘某的行为符合盗窃罪以非法占有为目的、秘密窃取的特征，构成盗窃罪，应对按三年的起刑点量刑，结合其坦白及认罪悔罪等方面，请求法庭在对其定罪量刑时予以充分考虑，作出公正判决。

    【两罪的量刑差异】

    信用卡诈骗数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

    盗窃公私财物数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。