鉴定人是认定案件事实的法官？

【摘要】证据是诉讼的灵魂。在诉讼中运用专门知识或技能，对某些专门性问题进行检验、分析后所作出的科学判断，称为鉴定。当某些问题相关证据无法查清或确认时，需要引入专业有资质的司法鉴定，出具鉴定意见，司法实务中鉴定意见往往被赋予了当然的证据能力，但“鉴定意见仅是意见，在本质上属于一种推测，只不过因为具有高盖然性而予以承认，鉴定结果亦不可避免地不可能完全正确。”

【案情简介】

2014年4月7日凌晨2时许，赵某与同伙钱某（均为化名）合骑一辆轻便摩托车（钱某驾车，赵某乘坐在后）至某小区欲实施盗窃，寻找目标时遭遇两位巡逻民警盘查。赵某、钱某两人立刻准备逃跑，其中一人被过往群众拉下车来逃窜，另一人与民警发生身体接触并努力挣脱，挣脱过程中抽出随身携带的一把砍刀挥舞并逃窜。在群众帮助下，赵某在小区隔壁一工地被民警抓获，钱某则不知去向。

检察机关指控：2014年4月7日凌晨2时左右，被告人赵某伙同钱某（另案处理）合骑摩托车至某小区预谋盗窃，偶遇民警盘查。两人见状立即逃窜，其中被告人赵某挣脱民警控制，抽刀挥舞阻碍执法，后被追赶逃至小区隔壁的工地，经增援民警至工地搜寻，最终将其抓获。检察机关认为被告人赵某使用刀具，阻碍民警执法，应当以妨害公务罪追究其刑事责任。

赵某到案后，供述一致：承认自己伙同钱某至某小区伺机盗窃，但坚称自己并不是检方指控的那位抽刀挥舞、挣脱民警、被民警追赶、一路往小区外奔跑逃至工地的嫌疑人。当时自己被民警拦下盘问时，乘乱往小区内逃窜，翻越小区围墙至隔壁工地藏匿，最终因民警搜查工地而被抓获。其从未实施任何“抽刀挥舞阻碍执法”妨碍公务之行为。

认可伺机盗窃之动机，但坚称自己当时被过往群众从摩托车上拉下后就逃跑了，并未实施任何“与民警发生肢体接触并持刀挥舞挣脱”之行为。另据第一现场民警证实：被告人赵某与在逃的钱某在年龄、穿着、身高等方面高度相似。

大概案情至此就已很明朗：赵钱两人欲行窃，途中遭盘查；一人先行逃脱，一人持刀对抗民警抓捕后逃脱；经搜捕，赵某被抓。问题是：赵某到底是不是挥舞刀具对抗民警抓捕的那个人？

【律师点评】

审判阶段介入后，律师阅看卷宗材料，会见被告人并听取其辩解后，律师特地前往案发地进行了实地踏勘。综合上述情况，律师认为本案事实不清、证据不足，检察机关对赵某的指控不能成立，有以下几点理由：

1、本案缺乏直接证据

控方对于其指控的犯罪事实向法院提交的证据有：

    （1）监控指挥室民警出具的证人证言；

    （2）一名工地值班人员的证人证言及辨认笔录；

    （3）小区以外街面监控探头拍摄的视听资料；

    （4）司法鉴定部门出具的一份“倾向认为检材录像中的需检人像是被告人赵某”的鉴定意见。

上述第（1）、（2）份证据，均不能直接证实赵某即为“挥舞刀具对抗民警抓捕”的那个人。首先，值班室民警当时并不在场，他是通过查看值班室监控录像了解案发情况的，监控录像是原始证据，值班室民警的证言是传来证据，在原始证据存在的情形下，民警的证言是多余的，而且通过转述监控录像的内容，其证言的真实性有待查证。其次，关于协助民警抓获被告人的群众证人证言及辨认笔录，该名群众只是看到被告人逃入工地，他并没有亲眼目睹第一案发现场的情况，而且，他协助民警抓获被告人时，已经近距离地看清被告人的样貌体征，他定能准确辨认出被告人，其证言与辨认笔录均不能直接证实被告人赵某即为挥舞刀具对抗民警抓捕的那个人，因此其辨认与本次指控之间并无实际意义。

此外，赵某、钱某中有一人被过往群众从摩托车上拉了下来，但公安机关未依法向该群众进行证人证言的采集，现该证据已无法查实。

2、本案最为关键的监控资料缺失

本案的焦点核心在于监控资料。辩护人经现场踏勘发现小区门口内部有一前一后两个摄像头，经向门卫询问得知，该两个摄像头早在若干年前已经设置，具备形成监控资料的条件。而之前公安机关指挥室民警的证言指出，两个犯罪嫌疑人进入小区后欲驶出小区，遭遇公安民警，与民警拉扯、挣脱，并且其中一人拔刀挥舞对抗抓捕再冲出小区后逃窜。

该份证言如属实则显示了一个极为重要的事实：当时小区内的监控正常工作，能显示两嫌犯拉扯、挣脱和逃跑现场监控资料是现实存在的。因为指挥室民警并不在案发现场，他正是通过观看现场监控录像才掌握情况的。应该说，该份监控资料能够还原案发现场所发生的事实，是能够单独直接证明案件事实的直接证据。

控方提供的视听资料均系小区外围拍摄，只显示两名同案犯进入小区，一名男子持刀冲出小区，而该份真实存在的、能直接证明案情的关键监控资料并未出现在控方的证据之中。

3、鉴定人并非认定案件事实的法官

2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》，第一条就规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”原来的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。2010年公布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》及2012年《刑事诉讼法》修订，亦延续了这一做法。之所以做出上述修改，正是由于司法实践中很多人过度相信司法鉴定的结果，甚至经常将其作为直接性的证据加以运用，造成了许多冤假错案，从杜培武案到最近的念斌案，莫不存在鉴定结论错误之情形。

从语义上来说，所谓“意见”，是指对事情一定的看法或想法。既然是意见，那就应该属于一家之言，有真伪之分。“鉴定意见”的表述表明该鉴定证据是鉴定人运用自己的专门知识和技能对案件的某些专门性问题进行鉴定所作出的意见，并非最终结论，是否科学，是否符合案件真实，均需进一步证明。由于受到诸多不确定因素的影响，鉴定意见确实需要在法庭上接受诉讼双方的对抗质证，需要法院审查判断，才能决定是否作为定案的根据。

还需要指出的是，由于控方提供的视听资料无法清晰显示持刀逃窜男子的五官相貌，所以在公安机关在侦查阶段专门对上述视听资料进行了司法鉴定，形成了一份“倾向认为检材录像中的需检人像是被告人赵某”的鉴定意见。

该份“倾向认为”的鉴定意见，并非准确的鉴定意见。与该份“倾向认为”鉴定意见相对应的并不是其他可相互印证的证据，因为第一现场民警的证言已经反映出：“被告人赵某与在逃的钱某在年龄、穿着、身高等方面高度相似。”因此，对于“倾向”性的鉴定意见，且无法与其他证据相互印证，该份鉴定证据应该遵循质证规则，鉴定人应当出庭接受询问，否则该等鉴定意见并不当然具有证据能力和证明力。

“鉴定结论”的称谓折射出这一证据形式的权威性和科学性，使得人们相信其是准确无疑的，将“结论”改为“意见”，不应该仅仅是形式上的改变，也应该引起司法工作者证据观念上的转变以及鉴定制度的完善和发展。鉴定人不是认定案件事实的法官，鉴定意见的存在不能免除检察机关的举证责任，法庭也应当对于案件事实综合其他证据予以评判。

4、疑点利益应当归于被告

《刑事诉讼法》第四十九条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”《刑事诉讼法》第五十三条第二款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

本案中，检察机关之举证并未到达“确实、充分”。首先，公诉机关提供的几份证据均不能直接证实本案的主要案件事实，即被告人赵某就是“挥舞刀具对抗民警抓捕”之人；其次，检察机关亦未提供公安民警证言所证实的，应该是存在的第一案发现场的视听资料。本着疑点利益归于被告的基本精神，应推定案件事实对被告人有利。综上，对被告人妨害公务罪之指控不能成立。