律师眼中的非全日制用工

非全日制用工，俗称“小时工”，由来已久。2002年实施的《上海市劳动合同条例》对非全日制用工问题就有专章规定；2003年5月30日原劳动和社会保障部专门发布了《关于非全日制用工若干问题的意见》；2008年1月1日施行的《劳动合同法》，则首次以法律的形式确立了非全日制用工制度。

根据《劳动合同法》第六十八条之规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

非全日制用工无须订立书面劳动合同；劳动者可建立多个非全日制用工劳动关；用人单位不得约定试用期；劳资双方均可随时终止合同而无须经济补偿；小时计酬工资不得低于法定底限；工资结算周期不得超过15日等。

一、对非全日制用工中的几个疑难问题的探析

1、工作时间是非全日制用工唯一的计酬形式吗？

根据《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工“以小时计酬为主”，这就意味着法律允许用人单位可采取其他的计酬方式。

按照我国关于工资的相关规定看，我国对于工资计酬形式主要有两种，一是计件工资制度，二是计时工资制度。如果用人单位对劳动者采取计件工资制，只要折算后的小时工资不低于当地最低小时工资标准的，也是合法的。

2、用人单位是否须为非全日制用工劳动者缴纳社会保险费？

根据原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》，从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行；从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险。

上述规定意味着，非全日制用工劳动者所获取的工作报酬中，已经包含了基本养老保险和基本医疗保险费部分。用人单位无须为劳动者再缴纳基本养老保险和基本医疗保险。

比如，上海市目前最低小时工资为17元，若按照每天8小时，每月计薪天数21.75元计算，每月的收入为：2958元。该数字远远高于了目前针对全日制用工的最低月工资1820元，其中的差额部分，即考虑了劳动者应当自行缴纳基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险费用的成分。

3、用人单位是否须为非全日制用工劳动者缴纳工伤保险费？

原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》：用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。

根据《上海市工伤保险实施办法》规定：招用非全日制从业人员的用人单位应当将应缴纳的工伤保险费在劳动报酬中支付给个人，由其本人按照本办法规定的工伤保险费缴费基数和费率自行缴费。但根据上海市人力资源和社会保障局发布的《2014年上海市职工社会保险缴费标准》则注明：“按照《上海市工伤保险实施办法》的规定，非全日制从业人员由用人单位缴纳工伤保险费并享受相应的工伤保险待遇。”

上述前后相互矛盾的规定给实务操作带来了混乱，实践中社保部门不允许用人单位只为某一劳动者缴纳工伤保险，而劳动者本人即使以自由职业者身份也无法缴纳工伤保险。但一旦非全日制用工劳动者发生工伤后，即使用人单位已经按规定将工伤保险费用支付给了劳动者，若劳动者没有自行缴纳的，用人单位仍需要承担工伤保险责任。

对于上述情况，目前相关判例中法院的裁判思路为：非全日制用工中劳动者的劳动报酬中虽然包括了由其应该自行缴纳的社会保险费，但若劳动者按现有政策导致其无法自行缴纳的，则劳动者亦无过错，在此情况下，用人单位选择采取非全日制的用工方式录用劳动者，就应当预见并承担该劳动者无法缴纳社会保险的风险，因此用人单位应当承担工伤赔偿责任。

所以，现有政策环境下，企业聘用非全日制用工劳动者，存在着难以规避的工伤赔偿法律风险，该点用人单位应当予以注意。

4、非全日制用工形式下是否存在加班费？

非全日制用工是否存在加班问题，一直存在着争议。加班也存在着平时延时加班和休息日及法定节假日加班两种情况。

对于此，最高人民法院民一庭相关负责人曾撰文认为：在非全日制用工之下，是否存在加班的问题?在双方当事人约定休息日、法定节假日工作是否支付加班费的情况下，考虑到非全日制用工的特殊性，原则上应当认定该约定有效，依照当事人的约定处理。在未约定的情形下，如果认为用人单位对劳动者加班加点除了需要向其支付小时报酬外，还需支付加班费，则明显超越了现实状态下人们对非全日制用工的心理预期和承受度，造成了对劳动者保护的不切实际和任意滥用，这必然将导致非全日制用工从灵活走向扭曲，也必然使这一用工形式最终名存实亡。因此，除非法律、法规或有关劳动政策有了新的规定，或当事人之间有特别约定，非全日制用工下并不存在加班费问题。

二、订立书面劳动合同以有效避免非全日制用工争议

1、书面劳动合同是非全日制用工双方的保障

根据上海市高院的有关审理劳动争议案件要件指引，“由于非全日制用工具有缔约简便、解约方便、终止用工没有经济补偿等特点，基于资本的趋利性，可能会诱惑一些用人单位滥用‘非全日制用工’，将本应实行‘全日制用工’的劳动者转换成‘非全日制用工’的劳动者，借‘非全日制用工’之名，行‘逃避用工责任’之实，损害劳动者的合法权益”。

而在司法实践中，用人单位要主张其与劳动者之间系非全日制用工关系的，法院一般会要求用人单位举证证明存在如下要件事实：（1）用人单位与劳动者间存在非全日制用工合意及劳动事实；（2）劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时；（3）劳动报酬以小时计酬为主；（4）劳动报酬结算支付周期最长不超过十五日。

诉讼毕竟是要靠证据来支撑的，若双方建立非全日制用工关系未订立书面劳动合同，一旦因举证不力导致被认定为全日制用工关系的，作为用人单位可能需要承担包括未订立书面劳动合同的双倍工资、缴纳社会保险费用、支付经济补偿金甚至赔偿金等诸多劳动法律风险。

因此，为有效规避非全日制用工被作为全日制用工处理，建议用人单位在与非全日制劳动者建立劳动关系之际，坚持与劳动者签署书面的劳动合同。存有书面劳动合同的非全日制用工，既是对劳动者的保障，也是对用人单位的保护。

2、非全日制用工书面劳动合同要注意载明的事项

书面劳动合同除了明确双方是非全日制用工以外，在具体的劳动时间、劳动待遇、工作纪律、薪酬结算周期等都要做出相应的规定。

如果用人单位未采用以小时计酬的薪资计算方式的，也应明确：确保劳动者折算后小时工资不低于本市最低小时工资水平。

非全日制用工毕竟在用人单位多为补充性用工，如果薪资发放周期不能做到在最长15日内支付的，也应取得劳动者的认可和确认，并在劳动合同中做出说明。当然，如劳动者坚持15日内结算工资的，用人的单位应当依法予以尊重。

关于社会保险费用（养老、医疗、工伤）包含在支付的劳动报酬内，由劳动者个人自行负责缴纳问题，尽管法律对此已有明确规定，为避免不必要的争议，建议用人单位在书面劳动合同中一并载明以向劳动者作出释明。

3、对尽可能规避非全日制用工工伤赔偿争议的建议

（1）使用非全日用工应当办理录用备案手续

根据原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》规定，用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。因此，用人单位在使用非全日制用工劳动者后，应当及时办理录用备案手续，此也为劳动者或用人单位主张相关工伤保险待遇依法应当由工伤保险基金承担的重要依据。

（2）双方可备案说明劳动者工作单位及工作顺序

根据《工伤保险条例》，职工“在工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的”，“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”均可认定为工伤。

鉴于法律允许劳动者可与多家用人单位建立非全日制用工关系，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》：职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。

前述规定意味着，劳动者在上下班途中，或从事预备性或者收尾性工作过程中收到事故伤害的，用人单位就有可能被认定为工伤保险的责任单位。为有效避免事故发生后出现责任无法查清事项，建议用人单位在于劳动者的书面劳动合同中，要求劳动者说明其具体的工作单位及工作顺序。

通过确定劳动者的工作路线、工作时间等事项，既有助于劳动者在受到事故伤害的及时维权，也有助于用人单位了解劳动者具体工作单位，避免出现单位商业秘密遭泄露等意外法律风险。